Ai soli fini definitori si premette che il “terzo settore” si compone di oggetti organizzativi di natura privata che, senza scopo di lucro, perseguono finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale promuovendo e realizzando attività di interesse generale tramite forse di azione volontaria e gratuita o di mutualità o di produzione e scambio di beni e servizi: vi rientrano, tra le altre, associazioni di volontariato, cooperative sociali, associazioni di volontariato di protezione civile, associazioni di promozione sociale, associazioni sportive dilettantistiche, associazioni non governative ecc.
Si tratta in pratica di enti fondati sulla partecipazione e sulla cittadinanza attiva che perseguono l’interesse generale inteso come quelle attività funzionali all’attuazione dell’art. 3, comma 2 della Costituzione (rimozione di ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana).
Orbene, ci si chiede se a tali categorie di enti sia applicabile la disciplina di cui al D.Lgs. 231/2001.
La questione ha destato molte perplessità in dottrina ma la giurisprudenza pare essersi assestata nel senso della compatibilità della responsabilità da reato degli enti anche con la struttura e l’oggetto non lucrativo degli enti no profit.
In particolare la Corte di Cassazione ha chiarito che non rileva l’esercizio o meno di un’attività costituzionalmente rilevante, né l’esercizio di un’attività imprenditoriale. Il dato cruciale è rappresentato dall’erogazione di un servizio “impostato su criteri di economicità”, in quanto a rilevare sono i presupposti di imputabilità dell’ente (interesse e vantaggio) che prescindono dalla natura dell’attività svolta (cfr. Cass. Pen, sez. II, n. 234/2010; Cass. Pen. sez. VI, n. 43108/2011).
Del medesimo avviso pare essere anche la più recente produzione normativa.
Di recente l’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione), con determinazione del 20/01/16 con riferimento all’affidamento a soggetti del “terzo settore” di contratti pubblici aventi ad oggetto l’erogazione di servizi sociali, ha precisato che il rispetto delle previsioni del D.Lgs. 231/01 rientra tra i requisiti soggettivi che devono essere posseduti dal soggetto erogatore del servizio.
Da ultimo anche il nuovo codice degli appalti (D.Lgs. 50/2016) nell’ambito degli affidamenti di servizi e forniture, prevede la riduzione del 30% delle garanzie dovute in corso di partecipazione alla gara per gli operatori economici in possesso del rating di legalità o attestazione del Modello organizzativo, ai sensi del D.Lgs. 231/01 (il c.d. rating di impresa).
Avv. Marco Napolitano
